Alle guten Dinge sind drei – BGH hebt 30 – Millionen Buße gegen Rossmann auf.

Erneute Schlappe für das OLG Düsseldorf. Der Bundesgerichtshof hob mit Beschluss vom 09.07.2019 zum dritten Mal innerhalb eines Jahres ein Urteil der Düsseldorfer Kartellrichter auf (Beschl. v. 09.07.2019, Az. KRB 37/19). Bereits im Juni diesen Jahres und im Oktober 2018 hob der BGH Entscheidungen aus Düsseldorf auf (siehe Beschluss vom 21.06.2019, Az. KRB 10/18 und Beschluss vom 09.10.2018, Az. KRB 60/17).

Das OLG hatte die Drogeriekette Rossmann Ende Februar 2018 wegen einer vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße von 30 Millionen Euro verurteilt. Grund dafür waren jahrelange vertikale Absprachen über Verkaufspreise von Filterkaffee zwischen Handelsketten und dem Kaffeeröster Melitta. Die Beteiligten hatten vereinbart, sich an ein bestimmtes Mindestniveau bei den Endverkaufspreisen zu halten, wenn Melitta im Gegenzug dafür sorge, dass sich alle daran hielten. Somit lagen die Verkaufspreise ca. 10-15 Cent über den Preisen bei einem normalen Wettbewerb.

Die anderen beteiligten Handelsketten Edeka, Kaufland, Metro und Rewe stimmten einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung zu, Melitta hatte bereits vor dem Verfahren mit dem Bundeskartellamt kooperiert und entkam somit einem Bußgeld. Gegen Rossmann hingegen verhängte das Bundeskartellamt zunächst eine Geldbuße in Höhe von 5,5 Millionen Euro, gegen welche sie jedoch Beschwerde beim OLG Düsseldorf einlegten. Wohl zum großen Ärgernis von Rossmann versechsfachte das Gericht daraufhin die Geldbuße auf 30 Millionen Euro. Dagegen wendete sich Rossmann (nun erfolgreich) mit einer Rechtsbeschwerde zum BGH, dessen Kartellsenat das Urteil nun aufhob. Nun muss sich ein anderer Senat des Oberlandesgerichts Düsseldorf der Sache annehmen.

Grund für die Aufhebung des Urteils ist eine versäumte Frist. Das Urteil gegen Rossmann wurde nach 24 Hauptverhandlungstagen am 28. Februar 2018 verkündet, gelangte jedoch erst am 29. Mai (und somit rund zwei Wochen zu spät) zu den Akten. Die Elf-Wochen-Frist wäre bereits am 16. Mai ausgelaufen. Zwar darf sie überschritten werden, der BGH betont allerdings, dass dies nur „ausnahmsweise wegen unabwendbarer und nicht voraussehbarer Umstände“ geschehen dürfe. Davon sei vorliegend nicht auszugehen. Auch sei die Abwesenheit der Berichterstatterin aus gesundheitlichen und persönlichen Gründen ab dem 11. April und die daraus folgende Tatsache, dass der Vorsitzende das Abfassen der Urteilsgründe übernehmen musste, keine taugliche Rechtfertigung für die Fristüberschreitung. Sämtliche berufsrichterlichen Mitglieder des Spruchkörpers müssen für die Einhaltung der Frist des § 275 Abs. 1 S. 2 StPO zusammenwirken. Insbesondere hätte der Beisitzer helfen müssen und die Hauptverhandlung in einem weiteren Bußgeldverfahren gegebenenfalls auch verschieben müssen, um der Pflicht, das Urteil rechtzeitig abzufassen, nachzukommen.


Datenschutz ./. Wettbewerbsrecht - OLG Düsseldorf setzt BKartA-Anordnung aus.

Im Februar untersagte das Bundeskartellamt Facebook Daten außerhalb seines Netzwerkes zu sammeln und verfügte, dass Facebook Daten seiner externen Dienste wie Whatsapp oder Instagram nur noch mit dem Facebook Konto eines Nutzers verknüpfen dürfe, wenn der Nutzer dies ausdrücklich erlaube. Nach Ansicht des Amtes sei Facebook in Deutschland marktbeherrschend und missbrauche durch die verknüpfte Sammlung diese marktbeherrschende Stellung. Die Entscheidung des Kartellamtes war gewissermaßen bahnbrechend, da es erstmalig auch außer-kartellrechtliche Normen als Wertungsmaßstab für die Frage, ob ein Ausbeutungsmissbrauch vorliegt, heranzog.

Nun bekam Facebook Rückenwind vom OLG Düsseldorf (Beschl. v. 26.08.2019, Az. VI-Kart 1/19 (V)). Dieses setzte auf Antrag von Facebook im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes am 26. August die Anordnung des Bundeskartellamtes für die Dauer des Verfahrens aus. Kritik muss das Bundeskartellamt gleich an mehreren Stellen einstecken.

Insbesondere habe das Amt nicht dargelegt, welche Nutzungsbedingungen sich im normalen Wettbewerbsverlauf ergeben hätten. Die Frage ob Facebook davon abweichende Nutzungsbedingungen forderte, kam demnach schon gar nicht beurteilt werden. Nach Ansicht der Richter schwäche die Hingabe von Daten den Verbraucher darüber hinaus auch wirtschaftlich nicht, da dieser seine Daten trotz dessen noch an Wettbewerber weitergeben könne.

Außerdem zweifelte auch das Gericht an der Zuständigkeit des Bundeskartellamtes. Ein Verstoß gegen Datenschutzrecht stelle nicht automatisch gleich auch einen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht dar, meinten die Düsseldorfer Richter und führten zudem aus dass „die beanstandete Datenverarbeitung durch Facebook keinen relevanten Wettbewerbsschaden und auch keine wettbewerbliche Fehlentwicklung besorgen“ lasse. Ohnehin ist nach Einschätzung der Richter die Abstellungsverfügung, welche es Facebook lediglich verbietet Daten ohne vorherige Einwilligung zu sammeln, ungeeignet, um den Wettbewerb zu schützen. Das Verhältnis der Konkurrenten untereinander werde durch die Einwilligung nicht tangiert und somit sei die Verfügung in Hinblick auf den Eingriff in die Rechte Facebooks unverhältnismäßig.

Der Präsident des Bundeskartellamtes Andreas Mundt sieht hingegen das Amt in der Pflicht den Schutz von Daten auch mit dem Schwert des Wettbewerbsrechts anzugreifen. Er will nicht aufgeben und kündigte an, die Entscheidung des OLG Düsseldorfs vom Bundesgerichtshof überprüfen zu lassen. Es bleibt also weiterhin spannend im Bereich der Schnittstelle von Datenschutz und Wettbewerbsrecht.


Auf nach Luxemburg – ThyssenKrupp zieht vor EuG.

Im Juni hatte die Europäische Kommission einen geplanten Zusammenschluss von ThyssenKrupp und Tata Steel, dem indischen Konkurrenten, untersagt. Die beiden Unternehmen wollten für ihre Stahlsparte ein Gemeinschaftsunternehmen gründen. Die Kommission befürchtete eine Gefährdung des Wettbewerbs für bestimmte Stahlsorten und insbesondere steigende Preise und einen Rückgang der Anbieterzahl. Auch Zugeständnisse seitens der beteiligten Unternehmen konnten die Kommission nicht überzeugen. ThyssenKrupp ist weltweit der zweitgrößte, Tata Steel der drittgrößte Produzent von Stahl.

Nun wehrt sich ThyssenKrupp gegen diese Untersagung und hat, wie bereits angekündigt, Klage beim Europäischen Gerichtshof in Luxemburg eingereicht. Der Vorstand von ThyssenKrupp Donatus Kaufmann ist der Ansicht, die Kommission habe den Rahmen des geltenden Wettbewerbsrechts über Gebühr ausgedehnt. Auch sei man der Meinung, die Kommission habe bei Verpackungsstahl und Blechen für die Autoindustrie erstmalig den Markt so eng abgegrenzt.

In Essen misst man der Klage allerdings wenig Erfolgsaussichten zu, die Kommission kündigte bereits an, ihre Entscheidung auch vor Gericht zu verteidigen. Das Urteil kann ohnehin zwei bis drei Jahre auf sich warten lassen. Ein Argument für ThyssenKrupp könnte allerdings sein, dass die Kommission im vergangenen Jahr Arcelor-Mittal, dem weltweit größten Stahlkonzern zubilligte, die italienische Stahlfirma Illva zu erwerben. Im Gegenzug musste Arcelor-Mittal allerdings einige Stahlwerke verkaufen. In diesem Fall sah die Kommission die geplanten Veräußerung als taugliche strukturelle Lösung an, welche die Bedenken der Kommission „vollständig und dauerhaft ausräumen“.


Hoch lebe Altmaier (oder auch nicht?) – Ministererlaubnis für Mittelstandsfusion erteilt.

Mit Freude dürften die beiden Mittelständler Miba und Zollern die Entscheidung des Bundeswirtschaftsministeriums vom 18. August aufgenommen haben. Bundeswirtschaftsminister Peter Altmaier erteilte den Unternehmen für ihr geplantes Gemeinschaftsunternehmen die Erlaubnis, wenn auch unter Auflagen.

Die beiden Unternehmen planen eine Fusion für den Gleitlagebereich, welche das Bundeskartellamt jedoch im Januar diesen Jahres untersagte. Gleitlager sind kleine Elemente in üblicherweise zylindrischen Form, die überall zum Einsatz kommen, wo eine Relativbewegung zwischen zwei Flächen stattfindet. Insbesondere spielen sie eine zentrale Rolle bei der Energiewende, weil sie in Windkraftanlagen und modernen Gasturbinen zum Einsatz kommen. Zur Begründung führte das Amt die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs bei Gleitlagern mit großen Durchmesser an. Die Unternehmen beantragten daraufhin eine Ministererlaubnis, welche jedoch nur in Ausnahmefällen erteilt wird.

Auch wenn dieser Ausnahmefall hier eintrat, kritisierten die Unternehmen trotz dessen die strengen Nebenbestimmungen der Erlaubnis. Sie müssen ihr Know-how und Do-how im Gleitlagerbereich in das Gemeinschaftsunternehmen einbringen und dieses mindestens fünf Jahre gemeinsam betreiben. Härter trifft die Unternehmen die Investitionsauflage in Höhe von 50 Millionen Euro. Hierzu hieß es, dass diese Summe für „mittelständige Unternehmen eine sehr harte Auflage darstelle“ und man daher prüfen müsse, ob das Gemeinschaftsunternehmen trotz dieser Belastung wirtschaftlich überhaupt noch Sinn ergäbe.

Gegen die Ministererlaubnis können die Parteien innerhalb eines Monats beim Oberlandesgericht Düsseldorf mit einer Beschwerde vorgehen. Das Ministerium kündigte an, im Rahmen der 10. GWB-Novelle vorzuschlagen, die Zweite Inlandsumsatzschwelle und die Bagatellmarktschwelle für Fusionskontrolle zu erhöhen und die Voraussetzungen für eine Ministererlaubnis zu präzisieren. Dass diese nur in Ausnahmefällen zu erteilen ist, soll somit klargestellt werden.


Alina Julie Labrude berät national sowie international tätige Unternehmen in allen Fragestellung des Kartellrechts.



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Bedingungen für kartellrechtskonforme Kooperation zementiert? – Bundeskartellamt befürwortet Leitfaden der Transportbetonindustrie.

Das Bundeskartellamt hat sich mit dem Entwurf eines Leitfadens für die Kooperation zwischen Wettbewerbern einverstanden erklärt (LINK: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2019/04_07_2019_Verbandsleitlinien_Transportbeton.html). Erstellt wurde der Leitfaden „Bieter- und Liefergemeinschaften“ vom Bundesverband Transportbeton (https://www.transportbeton.org/). Der Leitfaden steht Mitgliedern des Verbandes zum Download zur Verfügung.

Leitfäden sind ein guter Startpunkt, wenn Unternehmen die Frage, ob eine Kooperation kartellrechtlich erlaubt ist, beantworten möchten. Einfache Fälle können damit auch in Eigenregie bewertet werden. Davon ausgehend kann jedenfalls das Risiko bestimmt werden, dass das Bundeskartellamt eine geplante Kooperation untersagt.

Die Verbände weisen jedoch nicht umsonst darauf hin, dass Leitfäden und Handbücher in komplexen Fällen eine Rechtsberatung nicht ersetzen können. Hinzu kommt das Risiko, dass sie missverständliche Formulierungen enthalten können.

Im Kartellrecht gilt, dass das eigene Verhalten selbständig eingeschätzt werden muss. Eine förmliche „Freigabe“ für eine Kooperation gibt es nicht. Unternehmen sind daher trotz Leitfaden voll (und alleine) haftbar, wenn sie einer Fehleinschätzung unterliegen. Eine unerlaubte Kooperation wird in der Regel als verbotenes Kartell zu bewerten sein. Unternehmen sind daher gut beraten, sich dann, wenn die Situation schwierig ist oder wenn Unsicherheiten bestehen, auch weiterhin im Einzelfall durch Rechtsberater begleiten zu lassen.

Ab in die Tonne? – Bundeskartellamt untersagt Zusammenschluss Remondis /DSD.

Das Bundeskartellamt hat den geplanten Zusammenschluss zwischen Remondis und dem Dualen System Deutschland (DSD) untersagt (LINK: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2019/11_07_2019_Untersagung_Remondis.html).

Das Bundeskartellamt nennt in seiner Pressemitteilung gleich mehrere Gründe, weshalb zu erwarten war dass der geplante Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb behindern würde:

  • Remondis hätte einen Anreiz gehabt, Preise eigener Leistungen für Wettbewerber von DSD künstlich anzuheben um deren Position im Wettbewerb mit DSD zu schwächen.
  • DSD könnte seinerseits Aufträge an Wettbewerber von Remondis abziehen und stattdessen Remondis bevorzugen, wodurch letztlich die Wettbewerber von Remondis benachteiligt wären.
  • Im Markt für die Vermarktung von aufbereiteten Hohlglasscherben wäre es zu einer marktbeherrschenden Stellung im Bereich von 40–60% Marktanteil gekommen.

Remondis und DSD hatten verschiedene Zusagen, darunter die Veräußerung von Anlagen zur Altglasaufbereitung angeboten, was dem Bundeskartellamt jedoch nicht ausreichte. Insbesondere bemängelte das Amt, dass einige Zusagen eine fortlaufende Verhaltenskontrolle notwendig gemacht hätten.

Die Entscheidung des Bundeskartellamts spricht ganz schwerpunktmäßig vertikale Aspekte und das zunehmende Zusammenwachsen der beiden Unternehmen an (gegenseitige Bevorzugung bei der Warenversorgung und Preissetzung). Man könnte mutmaßen, dass die angebotene Veräußerung der Glasaufbereitung dazu geführt hätte, dass problematische Marktanteile nicht (mehr) entstanden wären. Dann würde die Entscheidung auf vertikalen Aspekten fußen. Sollte dies zutreffen, wird bei der (wohl) anstehenden Entscheidung des OLG spannend sein, wie dieses das Auftreten dieser an sich typischen Anreize bewerten wird. In jedem Fall gehen hier strukturelle Aspekte und die Bewertung von Verhaltensanreizen hier eine Fusion eigener Art ein.

Size me up! – Edeka schluckt Handelshof.

Das Bundeskartellamt hat keine Einwände gegen die Übernahme der Handelshof-Gruppe durch EDEKA (LINK: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2019/01_07_2019_Handelshof_Edeka.html). Damit kann EDEKA im Bereich Großhandel noch wachsen. Der Einzelhandelsgigant (das Bundeskartellamt verweist auf EUR 53,7 Mrd. Umsatz allein in Deutschland) hat derzeit nach Bewertung des Amtes auf einem einheitlichen Markt des Lebensmittelgroßhandels nur die Bronzemedaille. Der Zuwachs macht nach Bewertung des Bundeskartellamts nur 0,5 Prozent aus.

Vor dem Hintergrund, dass die Dinge für Remondis mit dem Großprojekt DSD weniger glücklich gelaufen sind, wird spannend sein zu sehen, ob das Bundeskartellamt auch in dieser Sache marktübergreifende Effekte gewürdigt hat. So dürfte die Nachfragemacht als Einzelhändler und als Großhändler im Lebensmittelbereich kaum unabhängig nebeneinander stehen.

Auch an andere Ecken ergeben sich für die Einzelhandelsriesen spannende Perspektiven: so werden etwa die Aktivitäten im Bereich Wohnimmobilien einzelner Händler (z.B. https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/wohnen/aldi-lidl-rewe-und-co-bauen-sich-wohnungen-aufs-dach-15723134.html) derzeit noch als getrennt vom Einzelhandelsgeschäft wahrgenommen. Die Einzelhändler werden damit aber auch zunehmend zu Wettbewerbern im Immobilienmarkt. Es dürfte sich lohnen, die Entwicklungen gespannt zu verfolgen.

Wettbewerbsbehörden legen nach – Digitale Wirtschaft weiterhin im Fokus der Kartellbehörden.

Mit der Digitalisierung hat auch die kartellrechtliche Rechtspraxis juristisches Neuland betreten. Der elektronische Handel hat die Wettbewerbsbehörden mit Daten, Plattformen und Netzwerkeffekten vor neue Probleme gestellt. Die Wettbewerbsbehörden der G7-Staaten (Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Italien, Japan, Kanada, USA) haben zusammen mit der Europäischen Kommission eine gemeinsame Erklärung zum Wettbewerb in der digitalen Wirtschaft vorgelegt https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Meldungen%20News%20Karussell/2019/18_07_2019_G7.html).

Das Kartellrecht ist zwar anpassungsfähig und kann damit auch neue wettbewerbliche Phänomene erfassen. Allerdings ist die Herstellung von Wettbewerb insbesondere in vermachteten digitalen Märkten herausfordernd. Zahlreiche Verfahren gegen Google, Amazon und Facebook untermauern die Relevanz der Thematik.

Die Wettbewerbshüter haben sich jetzt auf vier Kernideen verständigt.

  • Digitale Märkte sollen weiterhin wettbewerblich organsiert bleiben, denn nur der Wettbewerb führt zu Innovationsanreizen und somit zu Vorteilen für die Verbraucher.
  • Das Wettbewerbsrecht ist flexibel und den sich in der digitalen Ära stellenden Herausforderungen gewachsen. Gleichzeitig ist es wichtig, dass die Wettbewerbsbehörden über Instrumente und Mittel verfügen, um ihr Wissen um neue Geschäftsmodelle und deren Einfluss auf den Wettbewerb weiter zu vertiefen.
  • Gesetzliche Bestimmungen können auch wettbewerbsschädigend wirken, etwa durch eine damit verbundene Erhöhung von Markteintrittsbarrieren oder die Stärkung etablierter Unternehmen.
  • Der grenzüberschreitende Charakter der Digitalwirtschaft erfordert mehr Zusammenarbeit der nationalen Wettbewerbsbehörden.

Fazit.

Die Behörden reagieren spät auf die digitale Revolution. Die großen der Branche verfügen längst über enorme Umsätze, ausgezeichnete Rechtsberatung und müssten – darüber hinaus – regelmäßig mindestens einen Schritt voraus sein. Dass die Behörden dennoch nicht davor zurückscheuen auch Geschäftsmodell und Marktverhalten der MAGAFs (Microsoft, Amazon, Google, Apple, Facebook) kritischen kartellrechtlichen Prüfungen zu unterziehen haben die EU-Kommission (Microsoft, Google) und das Bundeskartellamt (Facebook) bereits gezeigt. Ob wir ein internationales kooperatives Kartellverfahren sehen werden, dürfte offen sein. Sicher ist allerdings, dass das zuletzt eigeleitete Amazon-Verfahren nicht das letzte seiner Art bleiben wird.

Ich danke unserem wissenschaftlichen Mitarbeiter, Herrn Dominik Radzivilovskij für die Mitarbeit an diesem Beitrag.