Das Süßwarenkartell deckt eine ganze Reihe kartellrechtlicher Compliance-Themen ab. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vereint den Geist des früheren, gegenwärtigen und künftigen Kartellrechts als wäre sie eigens von Charles Dickens geschrieben worden.

Einleitung

Das Urteil des OLG Düsseldorf stammt bereits aus Januar 2017. Im Volltext wurde es jedoch erst vor kurzem veröffentlicht (Az. V-4 Kart 6/15 (OWi)). Hintergrund ist ein Bußgeldverfahren des Bundeskartellamtes gegen deutsche Hersteller von Süßgebäck und Bonbons. Der Vorwurf lautet auf Austausch über Konditionenverhandlungen mit jeweils namentlich benannten Lebensmitteleinzelhändlern. So sollen sich die beteiligten Süßwarenhersteller im Rahmen der „Konditionenvereinigung“ über Forderungen des Handels sowie den Stand der Jahresgespräche und Sondergespräche ausgetauscht haben. Das Bundeskartellamt hat dies als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung eingestuft und mit Bußgeldern gegen die beteiligten Unternehmen, Personen und den Verband belegt. Soweit hiergegen Rechtsmittel zum OLG Düsseldorf eingelegt wurden, hat das Gericht die Vorwürfe bestätigt und die Bußgelder teilweise deutlich höher angesetzt.

Der Geist des vergangenen Kartellrechts

Den Rahmen für die beanstandeten Verständigungen zwischen den Herstellern bildet ein altes, vom Bundeskartellamt 1970 genehmigtes Konditionenkartell. Die Compliance-Risiken bei der Fortführung ehemalig genehmigter Kartelle sind evident. Eine kontinuierliche Kontrolle durch periodische Neugenehmigungen beim Bundeskartellamt ist mit der Abschaffung der Anmeldepflicht von Kartellen seit 2005 entfallen. Gleichzeitig werden die Kooperationen weitergeführt und kippen häufig in kartellrechtlich verbotene Bereiche. Teilweise ändern die Kartellteilnehmer ihr Verhalten auch schlicht nicht, allerdings verschieben sich die Prüfungsmaßstäbe der Kartellbehörden.

Findet hier keine regelmäßige Selbstkontrolle und -disziplin statt, entsteht ein Kartellverstoß, der nicht mit der früheren Genehmigung durch die Behörde gerechtfertigt werden kann. So lag es letztlich auch im vorliegenden Fall, da die beteiligten Unternehmen nach Ansicht des OLG Düsseldorf begannen, sich über den Bestand des genehmigten Kartells hinaus abzustimmen.

Der Geist des gegenwärtigen Kartellrechts

Das Kartellverbot und insbesondere seine Durchsetzung durch die Wettbewerbsbehörden beschränkt sich schon lange nicht mehr auf die klassischen Hinterzimmerabsprachen zu konkreten Preisniveaus, welche die Kartellanten einzuhalten versprechen. Die aktuelleren Fälle spielen viel mehr im Bereich der Weitergabe von Informationen. So lautet der Vorwurf der EU-Kommission gegenüber den LKW-Kartellanten auf Austausch über die Bruttopreislisten, nicht jedoch auf Preisabsprachen.

In diese Kategorie fällt auch das Süßwarenkartell. Bundeskartellamt und OLG Düsseldorf werfen den betroffenen Unternehmen einen Austausch über die Konditionenverhandlungen vor. Dass es zu konkreten Absprachen über das Verhalten der Hersteller gegenüber den Einzelhändlern gekommen sei, ist dagegen nicht Gegenstand der Vorwürfe.

Dies ist nicht unumstritten. Das Kartellverbot setzt weiterhin irgendeine Form von Absprache oder zumindest abgestimmte Verhaltensweise voraus. Um das „Süßwarenkartell“ daher unter § 1 GWB zu fassen, nimmt das OLG Düsseldorf eine „Grundübereinkunft“ der beteiligten Unternehmen aufgrund des fortgesetzten Austauschs der Informationen über Verhandlungen mit den Lebensmitteleinzelhändlern an.

Im Übrigen bestätigt die Entscheidung, dass es keine zulässigen „Abwehrkartelle“ gibt. Die Gründung des zunächst genehmigten Konditionenkartells der Süßwarenhersteller ist laut Feststellungen des Gerichts auf den Wunsch zurückzuführen, die gemeinsamen Interessen betreffend einzelner Geschäftsbedingungen besser gegenüber dem bereits damals als übermächtig empfundenen Lebensmitteleinzelhandel durchzusetzen. Ähnlich wie im Automotivebereich sind die Wettbewerbsbehörden nicht bereit, die starke Nachfragemacht auf Kundenseite als Rechtfertigung für Absprachen der Lieferanten gelten zu lassen. In Deutschland bleibt das beste kartellrechtliche Mittel gegen überzogene Forderungen nachfragestarker Kunden daher das sog. Anzapfverbot (hierzu unser Blogbeitrag „BGH: Neue kartellrechtliche Spielregeln für Verhandlungen zwischen Handel und Herstellern“).

Der Geist des zukünftigen Kartellrechts

Die Kartellverfolgung verharrt nicht, sondern wird durch die Wettbewerbsbehörden stetig ausgeweitet. Es zeichnet sich bereits ab, dass in Zukunft die Fälle des „Signalings“ zunehmen werden. Hierbei geht es um einen Informationsaustausch der Wettbewerber in der Öffentlichkeit. Ein bereits vom Bundeskartellamt aufgegriffener Sonderfall des Signalings ist die Versendung allgemeiner Preislisten bei homogenen Massengütern (hierzu unser Blogbeitrag „Sind Preislisten die neuen Kartellabsprachen?“).

Weitere Fälle des Signalings können öffentliche Ankündigungen von Unternehmen darstellen, bestimmte Gebühren einzuführen oder Preiserhöhungen vorzunehmen. Solche Ankündigungen können entweder im Rahmen von Aktionärsgesprächen, Interviews mit Fachmagazinen oder veröffentlichten Quartalsberichten erfolgen.

In den U.S.A wurde beispielsweise ein Fall untersucht, in welchem der Geschäftsführer einer Airline in einem Aktionärsgespräch auch Nachfrage erklärte, man sei technisch darauf vorbereitet, eine Gebühr ab dem ersten Gepäckstück zu erheben, sehe sich diesbezüglich aber nicht als Vorreiter sondern Nachfolger. Kurz darauf führte eine konkurrierende Fluggesellschaft als erste eine solche Gebühr ein. Die Fluggesellschaft des genannten Geschäftsführer zog ca. eine Woche später nach.

Zwar haben sich im vorliegenden Fall die Süßwarenhersteller nicht gegenseitig über den Weg der Öffentlichkeit informiert, sondern im Rahmen gemeinsamer Treffen. Die Begründung des OLG Düsseldorf zu wettbewerblichen Beeinträchtigungen durch diesen Austausch wird man auch als Schadenstheorie für das oben beschriebene „Signaling“ heranziehen können:

Die Offenlegung solcher Informationen jedenfalls zwischen Wettbewerbern führt zu einer Einschränkung des Geheimwettbewerbs zwischen diesen. Typischerweise führt der einzelne Hersteller die Konditionenverhandlungen mit den Handelsunternehmen in Unkenntnis des Inhalts und Standes paralleler Verhandlungen seiner Wettbewerber und letztlich auch in Unkenntnis des Umstandes, welche konkreten Wettbewerber überhaupt parallel zu ihm verhandeln oder verhandelt haben. Diese Ungewissheit beseitigte der vereinbarte Informationsaustausch. Desgleichen war der vereinbarte Informationsaustausch geeignet, die Ungewissheit über eventuelle Verhandlungsspielräume in den eigenen Verhandlungen zu beseitigen. Auf diese Weise wurde der einzelne Hersteller in die Lage versetzt, sein Verhalten gegenüber dem Verhandlungspartner zu ändern. Er konnte mit dem Handelsunternehmen nunmehr in Kenntnis der Lage paralleler Konditionenverhandlungen und sich aus den Verhandlungserfahrungen anderer Hersteller wohlmöglich zeigender Handlungs- und Verhandlungsspielräume verhandeln und sich auf die Verhandlungsstrategie des Handelsunternehmens besser einrichten. Die Art und die Intensität des Wettbewerbs und die Art des Auftretens der Marktpartner auf dem Markt erfuhr dadurch eine Veränderung.

Eine weitere Frage, der sich die kartellrechtliche Praxis der Zukunft stellen muss, ist, wie mit den teilweise erheblichen Bußgelderhöhungen in der Rechtsmittelinstanz gegenüber den Strafen des Bundeskartellamtes umzugehen ist. So zeichnet sich ein Trend ab, dass das OLG Düsseldorf im Falle einer Bestätigung der Vorwürfe des Bundeskartellamtes erhebliche höhere Bußgelder verhängt. Erst kürzlich wurde das Bußgeld gegen eine Drogeriemarktkette wegen einer angeblichen vertikalen Preisabsprache mit einem Lieferanten um das sechsfache auf ca. EUR 30 Mio. angehoben. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die Rechtsmittelinstanz betroffene Unternehmen für die Einlegung der Rechtsmittel abstrafen möchte.

Fazit.

Insgesamt bestätigt die Entscheidung des OLG Düsseldorf, dass es für eine massiv bebußte Kartellabsprache keiner harten Absprache über Preise bedarf. Vielmehr stellt jede Form des Austauschs zwischen Wettbewerbern ein Compliance-Risiko dar, sofern hierdurch der Geheimwettbewerb geschwächt wird. Hiervor schützt auch ein „Schulterschluss“ von Wettbewerbern gegenüber starken Nachfragern nicht.


Dr. Kim Manuel Künstner berät in allen Bereichen des deutschen und europäischen Kartellrechts sowie der Fusionskontrolle, insbesondere auch zu Kartellschadensersatzverfahren, Vertrags- und Vertriebsgestaltungen sowie der Kommunikation zwischen Herstellern und Handel.